La custodia compartida en España

La custodia compartida es una figura relativamente “reciente” que ha sido introducida en el derecho español. Para poder hablar de este sistema en la actualidad y de su aplicación práctica, es necesario hacer una breve reseña de su evolución histórica.

Debido a los cambios políticos, sociales, y económicos ocurridos tras el fin de la dictadura, la aprobación de la constitución española de 1978 y la instauración de la democracia, en el año 1981 se produce la aprobación de la Ley 30/1981 de 7 de Julio del Divorcio. Dicha Ley, regula la nulidad, la separación y la disolución del vínculo matrimonial por divorcio y regula la situación de los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio y a quién se le atribuye la custodia, es decir, con cuál de los padres deben convivir y velar por estos, mientras que el progenitor con el que no convivan tenía (y tiene) derecho de visitas (además de otras obligaciones legales inherentes a la patria potestad). Esto se reflejaba en los artículos 90 y siguientes del Código Civil:

Artículo 90 apartado A) Código Civil “La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos”.

Artículo 92Código Civil” Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”.

De la lectura de estos preceptos se desprende que sólo podían quedar al cuidado del menor, uno de los padres, lo que se conoce como el modelo de custodia monoparental, o custodia en exclusiva y que según la dicción literal de la norma, no aparece la posibilidad de que puedan ejercer los dos ese cuidado, esa convivencia de forma alternativa o conjunta. Normalmente se le atribuía la custodia a la madre y era el padre el que ejercía el derecho de visitas.

La realidad social va cambiando y para poder regular estas nuevas situaciones, y después de casi 25 años de modelo de custodia monoparental, en el año 2005 se aprueba la ley 15/2005 de 8 de Julio del Divorcio, Esta Ley, reforma el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de Divorcio así como el Artículo 92, ampliándolo de forma considerable y reconoce expresamente la figura de la CUSTODIA COMPRATIDA. El artículo 92.5 del Código Civil así lo establece:

Se acordará el EJERCICIO COMPARTIDO de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la GUARDA CONJUNTA, y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

A pesar de que en algunas comunidades autónomas con derecho foral hayan definido lo que es este concepto, lo cierto es que, en nuestra comunidad autónoma, la cual se rige por el derecho común no existeuna definición propiamente dicha de la custodia compartida puesto que ha sido la jurisprudencia la que ha ido perfilando este concepto. En este sentido, cabe destacar la que nos da la Sentencia de la Audiencia Provincial de León 22-2-2008, según la cual «La custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos, y lógicamente pueden existir diversos supuestos”.

Es decir, ambos padres tienen el derecho a participar en todos los aspectos de la vida del menor. De lo que se trata es de que puedan tomar las decisiones más adecuadas para su correcto desarrollo y de que puedan participar tanto en lo bueno como en lo malo de las situaciones diarias a las que se enfrenta su hijo. En la custodia en exclusiva es un progenitor el que ayuda al niño en el ámbito escolar, el que le reprende por cosas que ha hecho mal, etc, mientras que el otro, al gozar del derecho de visitas, generalmente fines de semana alternos, no suele ser consciente de todas las situaciones que le puedan afectar.

Para que se lleve a cabo satisfactoriamente, siempre debe primar el “favor filii” o interés superior del menor, concepto que ha sido desarrollado en el Artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica la anterior LO 1/1996 de 15 de Enero de Protección del menor y que recoge criterios generales para la aplicación e interpretación en cada caso del interés superior del menor.

En resumen lo que viene a decir, en el apartado segundo es que: “Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares” se protege “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas” “la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia” y se pondera “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo” “la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten”.

Después de estas breves pinceladas y suponiendo que se den todos los requisitos para establecerla, ¿cómo sería su aplicación en la práctica?

Como establecía la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, pueden existir diversas formas de aplicación práctica, y una de ellas, cada vez más común, sobre todo en ciudades como Madrid o Barcelona, es que el menor reside un domicilio/vivienda fija, y son los progenitores los que se van alternando para convivir y atender al menor. Situación que ha surgido para reducir el caso de los “niños maleta” en los que era el menor el que tenía que desplazarse del domicilio de un progenitor al del otro, dependiendo del momento en que tuviese que estar con uno u otro y se generaba así una inseguridad y sufrimiento en el desarrollo del menor, ya que en casa de un progenitor tenía unos horarios, y un determinado espacio, amistades, y en casa del otro a lo mejor tenía otros horarios completamente distintos, además de lo que suponía desplazarse cada equis tiempo a la vivienda del padre y/o de la madre y contando con que ambos tuviesen su domicilio en la misma localidad, alternancia que afectaba psicológicamente de forma negativa al menor.

Esta forma en la que el menor está morando permanentemente en una vivienda resulta la más adecuada para el correcto desarrollo del niño. Ello le genera seguridad y estabilidad emocional al tener un entorno familiar adecuado, se mantienen sus hábitos diarios respecto a horarios de colegio, actividades extraescolares, estudio, relaciones sociales y además tiene una baja percepción de la separación de los padres.

En este sistema ambos progenitores pueden participar por igual en la vida del menor. Lo más importante es atender al bienestar del menor por encima de otros intereses.

Beatriz Vega Sarceda – Abogada

 

 

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