Tribunal Supremo. Foto Cberbell

El día 18 de Octubre, se hacía pública la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda nº 1505/2018, de fecha de 16 de Octubre, que resolvía el Recurso de Casación contra la Sentencia de la sala de lo contencioso administrativo (sección cuarta) del TSJ de Madrid dictada en el procedimiento ordinario núm. 501/2016, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, por la cual se imponía el pago de los impuestos de ITP Y AJD, a la entidad bancaria, y no al cliente, en este caso una entidad mercantil.

La Sentencia interpreta los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos al sujeto pasivo de los actos jurídicos documentados,e incide en el análisis de los artículos 29 y 68, para llegar a la conclusión de que es la entidad financiera la que debe abonar los gastos.

El artículo 29 del texto refundido dice que: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Por su parte el artículo 68 del reglamento del impuesto que, tras reiterar la previsión legal según la cual “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, añade que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

El alto tribunal corrige la anterior jurisprudencia entendiendo que:el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución. Los razonamientos que siguen descansan, esencialmente, en tres consideraciones, referidas a: requisito de la inscribibilidad; a la configuración legal de la base imponible y al tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

Al día siguiente, de la publicación de la Resolución, el Tribunal Supremo paralizaba la sentencia, dejando en suspenso los recursos de casación hasta decidir si confirma la jurisprudencia, comunicando con carácter urgente que “… el pleno de la sala resuelva «si dicho giro jurisprudencial debe o no ser confirmado»”.

La noticia abrió los telediarios en todas las cadenas y en la prensa escrita en primera plana. Por un lado, la banca aterrada por la noticia y todos los operadores jurídicos, desde los Juzgados hasta los mismos abogados y no digamos ya el cliente, con un despiste mayúsculo.

Esta comunicación fue debida al enorme impacto económico que tendría que afrontar la banca con la avalancha de reclamaciones que previsiblemente se iban a producir, se estima que dicho impacto puede ser superior a los 4.000 millones de euros, también al desplome de la banca en la bolsa, y a la disparidad jurisprudencial que existe en España.

Por lo que se refiere a este último punto, téngase en cuenta que anteriormente en el año 2015, el Tribunal Supremo, siguiendo la pauta marcada por las Directrices emanadas de las Autoridades Europeas, dictó Sentencia en la cual, se imponía a los Bancos que se hicieran cargo de los gastos derivados de la formalización de las hipotecas, con la consiguiente posibilidad de que el cliente pudiera reclamárselo a la entidad bancaria; pero no todos los gastos, y aquí está la cuestión ya que se excluían los derivados del impuesto de actos jurídicos documentados que, más o menos, pueden suponer hasta el 80% del coste de la reclamación.

Así pues, si una persona quisiera reclamar, excluido el impuesto, podría hacerlo solo por los gastos notariales y los del registro y poco más. En una hipoteca de 150.000 Euros, estos pueden ascender aproximadamente a 350 o 400 Euros, mientras que si incluyera el impuesto podrían alcanzar los 2.500 Euros de reclamación.

Muchos, ante esa situación, han decidido no plantear demanda contra el banco y con bastante razón, ya que decían; si para reclamar 300 Euros, me voy a gastar 200 como mínimo, pues no me merece la pena.

También hay que tener en cuenta que hace aproximadamente 9 meses, el mismo Tribunal (Supremo) dictaba Sentencia por la que los gastos de AJD debían correr a cargo del cliente bancario, y que la jurisprudencia de las diferentes audiencias provinciales es muy dispar, reconociendo en algunas el derecho del cliente a reclamar todos los gastos hipotecarios y en otras se limita este derecho y se excluye el impuesto como ocurre en el caso de la Audiencia Provincial de León.

Ante la polvareda levantada vemos a todo un presidente del Tribunal Supremo pidiendo disculpas (que fácil es pedir disculpas) y decide convocar un pleno para fijar un criterio a tener en cuenta y evitar esa contradicción entre las dos resoluciones. Es algo que nos hace reflexionar sobre el funcionamiento de la alta Judicatura en este país, pues ya medirán si ese pleno, ahora convocado, no podría haber tenido lugar antes de llegar a estos extremos poniéndose en evidencia los magistrados de ambas Salas y poniendo en vilo a todo el país.

Ahora estamos sumidos, una vez más, en la incertidumbre y llevamos así como 2 años y en espera de que se llegue a una decisión definitiva que, por cierto, será muy difícil para poder conciliar dos intereses en juego, el interés del consumidor que ha tenido la necesidad de hipotecarse y por otro el interés de la Banca.

A mi entender no hay ninguna duda de quién debe correr con TODOS los gastos y este no es otro que la banca, lo que ocurre es que se estará encargando el Lobby bancario de “pastelear” para que no le caída una losa de 4 ó 5 mil millones que, además y esto es curioso, no lo van a pagar ellos, lo van a pagar los “paganos de siempre”, que a partir de ahora quien solicite una hipoteca tendrá que pagar un interés más alto y en peores condiciones.

En fin, esperemos les entre el sentido común a esas preclaras mentes y decidan a favor de la parte más débil.

Sea como fuere, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha quedado en la más absoluta evidencia y el deterioro de su imagen, ante la opinión pública es más que evidente.

Beatriz Vega Sarceda - Abogada

 

 

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